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法律常识之挂靠与转包之不同

日期:2019-12-05 17:06:13    作者:陈欣妤    阅读次数:
  关键词:合肥律师合肥律师事务所 民事专题 分包挂靠
  挂靠与转包在事实特征方面不同,主要是:
  一、洽谈施工合同的时间不同
  挂靠承包的挂靠人在以被挂靠人名义与发包人签订施工合同前,已经先与工程发包人洽谈、协商施工合同内容。转包则在承包人与发包人签订施工承包合同后,转承包人才能与承包人(即转包人)签订工程转包合同。转承包人不可能直接与发包人洽谈工程施工合同。
  即:挂靠洽谈施工合同时间在签订施工合同前,转包洽谈转包合同在施工合同后。
  二、签订、履行施工合同的名实不同
  挂靠承包的施工人(即挂靠人)必须以承包人(即被挂靠人)的名义签订、履行合同;挂靠人通常只是以承包人的代理人、代表人、项目负责人、联系人的方式出现。挂靠人必须以被挂靠人名义与发包人进行工程竣工验收、工程价款结算。在施工过程中,挂靠人对外聘用施工人员、购买工程材料、租赁工程机械设备等行为也以被挂靠人的名义实施。即在挂靠承包中,合同签订人与履行人的名实不符。
  转包施工的转承包人则以自己的名义签订、履行施工合同;以自己的名义与转包人进行工程验收、价款结算。在施工过程中,转承包人也以自己的名义聘用人员、购买材料、租用设备。即在转包施工中,合同签订人与履行人的名实相符。
  三、各自履行的合同不同
  挂靠施工的挂靠人履行的是被挂靠人与发包人签订的工程施工合同。转包施工的转承包人履行的是自己与转包人签订的工程转包合同。二者履行的合同明显不同。
  四、双方签订的合同性质、名称不同
  挂靠施工的挂靠人和被挂靠人签订的合同是挂靠合同,而非施工合同。其名称常常是:挂靠合同、内部承包合同、公司内部经济协议、经营责任制合同、合作合同、联营合同等。
  转包施工的转包合同性质就是施工合同。其名称往往表现为:施工合同、承包合同、施工承包合同、施工转包合同、施工分包合同、劳务承包合同、合作施工合同、联营合同等。
  五、各自具备的主体资格、资质条件不同
  挂靠施工的挂靠人通常为自然人,一般不具备承包工程的法人资格和施工资质,故才借用被挂靠人的资格、资质承包施工。转包施工的转承包人是以自己的名义承包工程,通常自己就是具有施工资质的企业法人。
  六、各自发生的场合不同
  挂靠承包可以发生在总承包、招投标承包、协商承包以及分包、转承包等所有承包场合。其发包方可以是工程建设单位,也可以是工程承包单位。
  转包只可能发生在协商承包场合,不可能发生在总承包、招投标承包场合,也不发生在分包场合(肢解分包除外)。其发包方(转包人)只能是工程承包单位,不可能是工程建设单位。
  七、各自在施工合同关系中的主体地位不同
  挂靠施工的挂靠人必须作为被挂靠人的施工班组或者施工人员,必须服从被挂靠人的管理、监督、支配,与被挂靠人之间不具有平等的主体关系,也无法独立履行与发包人签订的施工合同。
  转包施工的转承包人与转包人之间是平等的主体关系,可以独立履行与转包人签订的施工合同,不受转包人的管理、监督、支配。
  八、相互之间支付的款项性质及关系不同
  挂靠施工的挂靠人向被挂靠人支付的是挂靠管理费,其付款关系是实际施工人(挂靠人)向被挂靠人支付。
  转包施工的转包人向转承包人支付的是工程款,其付款关系是转包人向实际施工人(转承包人)支付。
  挂靠施工的被挂靠人赚取的是挂靠管理费,转包施工的转包人赚取的是工程款转包差价。
  而且,从数量上说,转包人赚取的工程款差价或工程款提成比例要大大高于被挂靠人赚取的管理费数额或工程款提成比例。 

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