一、案情简介:
2018年4月,因宿州政府项目需要,对206国道符离至曹村段共计2350棵胸径15cm-30cm水杉移栽至曹村镇闵贤村206国道西侧古台寺遗址周边。
据悉灵璧县某建设投资公司将案涉项目发包给东莞某生态文旅股份(岭南园林某股份公司),东莞某生态文旅股份承接项目后,由刘某、张莫、阚某找到原告王某,将案涉工程交给原告王某实际施工。随后,王某组织人员进场施工,在2018年9月30日完成了全部工程。
但工程施工以来,原告王某没有和任何一方签订合同、也未收到任何正式的书面文件,实际施工人人对项目的发包主体、总包主体、分包主体均不明确。而且在项目成立之初,东莞某生态文旅股份向埇桥区政府及相关部门汇报中提出水杉移栽后无法保障成活率,且该汇报经过灵璧县某建设投资公司及宿州市某生态文旅股份确认并同意,王某也无水杉移栽技术资质,在案涉工程施工完毕后也未经过竣工验收,经事后确认移栽水杉大部分死亡。因而5年以来王某没有收到任何一方支付的工程款。
随后原告王某以刘某、张某、阚某、东莞某生态文旅股份及灵璧县某建设投资公司未支付工程款为由起诉要求刘某、张某、阚某、东莞某生态文旅股份及灵璧县某建设投资公司支付工程款200万元及利息。
二、争议焦点:
(一)七方主体应当由谁对案涉工程款应否承担付款责任?
(二)原告王某施工的工程量如何确认,按过错责任划分支付比例是否适当?
三、律师意见:
(一)被告刘某、张某、阚某三人的行为在客观上具有东莞某生态文旅股份代理权的表象,并且其三人以东莞某生态文旅股份名义与王某履行案涉工程合同。根据张某、阚某提交其在东莞某生态文旅股份任职期间的社保记录,本案工程施工期间完全在其二人任职期间之内,阚某陈述刘某是东莞某生态文旅股份项目部总经理,故其三人在工程施工期间均系东莞某生态文旅股份的员工。刘某自认其行为是履行东莞某生态文旅股份工作职责的行为,在2018年4月1日通过微信发给王某的《大树移栽方案》也是根据东莞某生态文旅股份指示所发,且明确落款人为东莞某生态文旅股份。王某提供的《工程量确认单》也明确本案工程的总包单位是东莞某生态文旅股份,并且由张某和刘某进行签字。结合《民法典》第170条第2款,法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。王某在工程施工过程中,有理由相信其三人有代理权,属于善意相对人。
(二)建设工程施工合同无效、工程也未竣工、建设工程施工合同无效、工程也未竣工验收的情况下,实际施工人起诉主张工程款的,人民法院应当予以支持。根据《民法典》第157条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当子以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承抯相应的责任”。本案王某作为实际施工人的施工合同虽然无效,但王某因为无效的合同已经将劳务及建筑材料物化到工程的建设当中,所以东莞某生态文旅股份等应当以支付工程款的形式偿付原告王某的实际投人,这是返还因无效合同所取得财产的一种形式,不以工程竣工验收为条件。
其次,建设工程施工合同无效,不影响发包人按照约定及法律法规请求承包人承担工程质量责任,建设工程司法解释虽然规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格的,承包人请求参照按照合同约定支付工程价款的,应予支持”,但该规定适用的情形是建设工程合同无效,工程竣工验收合格或者不合格的处理方法,指向的是工程质量合格与否的问题,而非工程是否竣工验收问题。根据最高法 (2014) 民申宇第1795 号民事裁定书中的裁判意见:该条规定不能得出无法竣工验收的工程承包人就无权请求发包人给付相应款的结论。人民法院 《民事审判指导与参考》总第59辑也确定了上述裁判观点。
即使案涉工程存在质量问题,东莞某生态文旅股份等也可以就工程质量问题另行起诉王某;或者人民法院在判决时预留 5%的工程质量保证金,待工程竣工验收合格后支付,但这并不能成为东莞某生态文旅股份等方拒绝支付工程款的理由。
(三)本案东莞某生态文旅股份等方的过错较大,按照法律规定应当赔偿王某所受的损失。即使本案树木移栽工程未被实际使用和利用,按照上述法律规定有过错的一方应当赔供对方因此造成的损失.本案东莞某生态文旅股份承包案涉工程后分包给王某,东莞某生态文旅股份等方将工程发包给不具有施工资质的个人,具有明显过错,而且在整个施工过程中,东莞某生态文旅股份等方自始至终也未向王某提出暂停施工的要求以减小本案的损失,王某基于双方的口头约定实际完成施工,本案东莞某生态文旅股份等方的过错明显大于原告。根据王某提供的 (2021)鲁03 民终192 号民事判决书的裁判思路也可以看出,原告(实际施工人)起诉没有提供合同、合同无效、也未证明工程竣工验收或者己交付使用的情况下,人民法院最终认为原告提供的证据具有高度盖然性而认定了案件的合同关系,最终依据法院委托签定机构鉴定出来的工程价款进行判决,虽然人民法院认为合同无效原告也存在过错,但也仅是对于原告起诉主张的利息损失不子支持,判决支持了鉴定出来的工程价款。
(四)案涉工程已经东莞某生态文旅股份等方签字确认完成施工,王某作为实际施工人主张工程价款也符合事实常理。案涉工程施工已经由各方签字确认,于2018 年9 月己经完成施工,说明本案工程早已竣工,工程量确认单也经各方签字确认.虽然时至今日,移栽的树木现场成活率不高,一是施工结束至今时间己久,二是本案工程的目的并非仅是树木移植,而是为了道路拓宽,为子中华孝文化园项目做准备。本案在工程启动时也邀请专家勘测分析,树木移栽成活率不高并向政府单位进行了请示。王某基于双方的合同关系投人施工,施工完毕后向东莞某生态文旅股份等方主张工程价款,这也符合事实常理,不能因为工程未实际使用就否认王某投人的劳动以及所受的损失,这对王某严重不公平。
关于工程价款的金额,原被告也签字确认以现场审计为准,本案也已经过法院委托评估鉴定机构评估出工程造价,应当作为东莞某生态文旅股份等方补偿王某工程款的标准。
四、裁审观点:
(一)东莞某生态文旅股份对案涉工程款应否承担付款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”本案中,东莞某生态文旅股份虽未与王兵签订施工合同,但东莞某生态文旅股份认可刘某、张某、阚某系其公司正式员工身份。案涉工程系张某联系王某,由刘某安排王某施工,在施工期间,阚某按刘某安排在现场管理,并在王某部分施工日志签宇确认工程量,之后张某、刘某又以东莞某生态文旅股份的名义给王某出具工程量确认单,同时提出实际完成工程量以现场审计为准。刘某提交自认系代表东莞某生态文旅股份履行职务行为,阙某出庭亦认可其系东莞某生态文旅股份员工,按公司安排参与现场管理。王某正是基于刘某三人系东莞某生态文旅股份员工的身份,有理由相信案涉工程系东莞某生态文旅股份发包给其施工,才承包案涉工程,刘某、张某、阚某的行为构成表见代理,该行为后果应由东莞某生态文旅股份承担。东莞某生态文旅股份虽提出其不是案涉工程发包人,也未有参与工程承建,但其对员工刘某、张某、阚某將案涉工程发包给王某施工,并参与案涉工程施工管理,该期间未到公司上班,从事公司业务行为的情況下,仍然按时给其三人交纳社保、发放劳动报酬作出合理解释,东莞某生态文旅股份所称对案涉工程施工不知情依据不足,其公司应对案涉工程价款承担清偿责任。东莞某生态文旅股份上诉提出案涉工程系灵璧县某建设投资公司承建,认为刘某、张某、阚某是为灵璧县某建设投资公司工作,应由灵璧县某建设投资公司承担付款义务的主张,因东莞某生态文旅股份没有提交相应证据予以证明,而刘某、张某、阚某予以否认,且灵璧县某建设投资公司也不予认可,东莞某生态文旅股份的该项上诉主张不能成立。
(二)原告王某施工工程款应如何确认,按过错责任划分支付比例是否适当。案涉水杉移栽工程系政府工程,且需有施工资质参与施工,案涉工程未经过招投标,王某亦无施工资质,一审认定案涉建设工程施工合同无效正确。虽然案涉合同无效,但王某施工工程产生的劳务和材料已物化于案涉工程中,按《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当子以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,王某有权要求折价补充。基于王某因无水杉移栽技术,在工程施工完毕后,案涉工程也未经过竣工验收,经事后确认,移栽水杉大部分死亡,王某与东莞某生态文旅股份对此均存在过错,按2:8的比例确认双方过错责任允当。王某施工工程量造价经安徽省建生工程咨询有限公司予以鉴定,作出2种鉴定意见,因第2种鉴定意见是根据王某自己制作施工日志及计价标准子以计算更符合客观事实,采信第2种意见予以裁判适当。
五、裁判结论:
一审、二审判决支持我方原告王某的工程款诉讼请求。
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