法律常识之对刑九实施前的行贿行为是否应判处罚金
日期：2020-03-25 16:40:04 作者：许愿 阅读次数：
关键词：合肥律师 合肥工程律师网 刑事专题 行贿受贿罪
一、当前行贿罪罚金刑的裁判乱象
《刑法修正案（九）》和“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》或新解释）相继施行以来，对《刑法修正案（九）》之前实施的行贿行为，如何适用“从旧兼从轻”原则，能否判处罚金刑，是司法实践亟待解决的问题。
通过检索中国裁判文书网的裁判文书，发现司法实践对此的做法大有不同。从地域而言，各省级区域各有不同，有的一律判处罚金，有的一律不判处罚金，更多的则是判处罚金和有不判处罚金的现象并存；从程序而言，有的一审判处罚金，上诉或抗诉后二审维持，或者改判为不判罚金；有的一审不判处罚金，抗诉后二审维持或者改判罚金；还有的一审判处罚金，二审改判为没收财产，但金额不变；当然，也有一审判处罚金或者不判处罚金，未上诉、抗诉的。此外，还有他人就其他罪名上诉，二审就未上诉行贿人一审被判处罚金刑而撤销该罚金刑。 更有甚者，有部分成员相同的不同合议庭，先后就类似的行贿上诉案作出了不同的判决。可以说，对《刑法修正案（九）》施行之前的行贿行为，究竟如何适用新旧刑法和司法解释、是否需要判处罚金刑，这一问题亟待分析和解决。
二、行贿罪罚金刑适用乱象之因
《刑法修正案（九）》第49条对《刑法》第390条第1款进行了修改，对原“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”两档主刑各增设了“并处罚金”的附加刑，对原“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的刑罚调整为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。也就是说，《刑法修正案（九）》并没有像调整受贿罪的定罪量刑结构那样修改行贿罪的刑罚结构，而仅仅是增设了罚金刑这一附加刑。应该说，单纯就此理解新旧刑法下的行贿罪，并不存在争议，即新法增设了罚金刑，加重了行贿罪的处罚，按照从旧兼从轻的原则，对于新法施行前的行贿行为，应当适用旧法，不得判处罚金。
但问题是，2016年4月18日施行的《贪污贿赂解释》修改了“两高”2013年1月1日施行的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》或者旧解释）关于行贿罪的定罪量刑标准。也就是说，对于新法施行前的行贿行为，既存在适用新旧刑法的争议，也存在适用新旧司法解释的争议，还存在新旧刑法和司法解释如何配套适用的争议。因此，上述裁判乱象的出现，主要是因为对刑法和司法解释的关系及溯及力的误读。
三、新旧刑法及司法解释下的行贿罪溯及力适用规则
要解决行贿罪罚金刑的裁判乱象，首先要厘清刑法和刑事司法解释的效力。刑事司法解释是最高司法机关就刑事审判和检察具体应用刑事法律的问题作出的解释，刑法的效力高于刑事司法解释，司法解释应当遵循于、让步于刑法。当司法解释与刑法规定不冲突，两者可以同时作为适用依据；当司法解释与刑法发生冲突，应当优先适用刑法，而不能优先适用司法解释，或者矛盾性同时适用。也就是说，对《刑法修正案（九）》施行之前的行贿行为，如在《贪污贿赂解释》施行之前这一期间裁判，应当按照旧法不判处罚金和旧解释的定罪量刑标准，这应无争议；如在《贪污贿赂解释》施行之后裁判，由于旧法无罚金刑规定，新解释有罚金刑规定，因两者有矛盾而存在适用争议。
但如上所述，司法解释仅是对刑法的解释，并没有调整、改变刑法。新解释不仅有对新法行贿罪增设的“罚金”的解释，也有对行贿罪尚未被修改的原条文的解释，比如关于“情节严重”、“情节特别严重”、“财物”的解释；反之，旧解释不仅有对旧法原有条文的解释，也有对新法未变动条文的解释，比如关于“谋取不正当利益”、“被追诉前”的解释。实际上，新解释仅仅是调整了旧解释的具体定罪量刑标准，并没有全面取代、废止旧解释，依然依附于相关的新旧刑法条文。因此，对新法施行之前的行贿行为，即使是在新解释施行后进行裁判，首先考虑的依然是适用新法还是旧法，在从旧兼从轻原则下选择旧法的基础上，再因新解释提高了行贿罪定罪量刑数额情节标准而选择新解释。这两者实际上是并不矛盾的，恰恰是司法裁判的进路，体现了罪刑法定原则下的禁止溯及既往精神。
当然，如果行为人既有在新法施行之前的行贿行为，也有在新法施行之后的行贿行为，参照《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条的规定，应当对新法施行之后的行贿行为适用新法及依附的司法解释，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《刑法修正案（九）》通过后，最高人民法院随后公布了《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》，就具体适用修正前后刑法的有关问题进行了规定。但该解释并没有就行贿罪法律适用明确意见。原因在于，起草者认为行贿罪从旧兼从轻的原则审判实践应无争议，不作规定也能正确把握。《贪污贿赂解释》的起草者也专门撰文《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，明确认为“对于2015年10月31日以前实施的行贿罪，一般适用旧法新解释”。但遗憾的是，由于司法解释并未并且规定，而“理解与适用”仅系学理性解读文章，并不具有直接、普遍、强制适用的效力，无法解决实践中的裁判乱象问题。
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