经典案例之个人违法建房出售行为的法律适用
日期：2020-01-08 14:08:03 作者：许愿 阅读次数：
关键词：合肥律师 合肥工程律师网 刑事专题 倒卖土地罪
《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下的罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下的罚金。那么对于个人违法建房出售的行为，是否会被认定为非法转让、倒卖土地使用权罪呢？下面是非法转让、倒卖土地使用权罪再审被改判无罪的案件。
案情介绍：
河南省某县人民法院审理县人民检察院指控被告人张某甲、郭某、王某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2012年3月1日刑事判决。张某甲不服，向河南省某市中级人民法院提出上诉。中院于2012年7月17日做出刑事判决。该判决已发生法律效力。张某甲、郭某、王某甲不服，提出申诉。中院做出再审决定，决定对本案进行再审。
河南省某县人民法院刑事判决认定：2007年3月至2009年8月期间，被告人张某甲与其妻郭某违反国家规定，在未取得土地使用权的情况下，在河南省某县庄某村采取以修路换水塘地或出资购买的方式，非法获取土地使用权后建设房屋165套对外销售。非法转让、倒卖土地使用权面积共计10747.6平方米，折合16.29亩，从中非法获利5310591.64元。被告人王某甲在张某甲、郭某建设某村某村民组房屋时受张某甲安排，出面与刘某签订购买废水塘合同，与蔡某乙、王某乙、蔡某甲签订工程承包合同，并在工地负责管理，参与非法转让、倒卖土地使用权面积1215.25平方米，折合1.84亩，非法获利1612937元。
二审认为：上诉人张某甲、原审被告人郭某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让倒卖土地使用权，其中张某甲、郭某参与非法获利5310591.64元，王某甲参与非法获利1612937.00元，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且情节特别严重。
辩护思路：
辩护律师提出：1、《土地评估报告》将小产权房界定为商品房，并在此前提下进行估价，明显错误；《决算报告》之间存在编制依据不一致，审核不实的问题，完全忽略了废塘填平等土建以外的其他造价成本，不能作为证据使用；《专项审计报告》计算的房屋销售收入没有依据，且存在成本计算不当、审计漏项的问题，故原判认定其非法获利所依据的《土地评估报告》、《决算报告》、《专项审计报告》均不能作为获利的证据。2、申诉人只是非法占用废塘地建房行为，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的主客观要件，且最高人民法院已经以《答复》的形式明确申请人违规建房的行为不构成犯罪。3、判决认定的申诉人在某村民组的违规建房事宜，已经经过了某市国土资源局的行政处罚，再追究刑事责任，有违一事不再罚的原则。请求法院撤销原判，改判申诉人无罪。
判决结果：
本案原审上诉人张某甲、原审被告人郭某、王某甲未经审批在集体土地上建房销售的事实清楚，但根据《最高人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》，本案原审上诉人张某甲、原审被告人郭某、王某甲在农村集体土地上违法建房出售的行为不构成刑事犯罪，该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。对张某甲、郭某、王某甲申诉认为其不构成刑事犯罪的意见予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（四）项的规定，判决如下
一、撤销本院（2012）*刑终字第*号刑事判决及河南省某县人民法院（2012）*刑初字第*号刑事判决；
二、原审上诉人张某甲无罪；
三、原审被告人郭某无罪；
四、原审被告人王某甲无罪。
本判决为终审判决。
附《最高人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》第一条：“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”
综上，个人违法建房出售行为依据《最高人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》，在农村宅基地、责任田上违法建房出售的行为暂时不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任，但若其行为符合非法转让土地使用权罪的法律特征，或是在城镇土地上建造房屋非法出售的行为，则应当以非法转让土地使用权罪定罪处罚。
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