法律常识之挂靠转包违法所得的处罚规定
日期：2019-12-06 09:06:53 作者：陈欣妤 阅读次数：
关键词：合肥律师合肥律师事务所 民事专题 分包挂靠
挂靠经营是指一个经营企业与另一个经营企业签订了挂靠协议。挂靠经营与转包协议是允许存在的。相应的，也会存在一些违法的行为，称之为违法所得。下面就由合肥工程律师网小编为大家整理有关挂靠转包违法所得的相关资料。希望对大家有所帮助。
一、挂靠经营
“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”， 被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
二、非法转包
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”;《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。
三、违反的处罚
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施这三种违法行为有两个法律后果：第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。下面就这两个法律后果分述如下：
第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。
因挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢?《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还，因此建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题，否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。
第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。
这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。 具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法上，“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴;而另一种观点认为：《民法通则》规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。
关于违法所得，法院相应的会出台一些违法所得的处罚规定。一般，违反了国家的违法所得，相关部门有权利收缴其违法所得的部分。
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